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中偶专业 | 企业家私人财富管理之股权代持的法律风险及应对
  • 2024-05-29
  • 44

中偶专业 | 企业家私人财富管理之股权代持的法律风险及应对

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引言

经过40多年的改革开放,我国已缔造了一大批民营企业,初代企业家甚至二代接班人也积累了不菲的家族财富,使得企业家私人财富管理的话题走入大众视野。企业家私人财富管理是一个很大的话题,涉及面很广,每位企业家都会有自己个性化的具体需求。笔者在本文只选择其中的股权代持问题作为切入点,和大家一起探讨。

前段时间有位科技公司老板找笔者咨询,当初为了公司未来更好上市、融资,他选择一名有技术背景的员工作为公司的名义股东,占股1%,自己则占股99%。双方口头约定代持事项,没有签署书面代持协议。2023年春节,这名员工在老家因酗酒突然猝死。他死后,其父母、妻子才知道他生前因赌博借了100多万元。他的妻子是一名教师,工资收入并不高,还要养育几个月大的孩子,根本无力偿还这些债务。公司老板得知这位员工离世后,火速赶往该员工老家,跟该员工妻子详细说明了股权代持事宜,让她配合做股权变更。员工妻子听闻后狮子大开口,要求公司老板给她50万元,她才配合做股权变更。公司老板愿意出于人道主义,给10万元,她不同意。双方无法协商一致,只能诉诸法院。目前该案还在进行中。

现实中会有很多这样的股权代持案例,那么为什么要做股权代持?股权代持到底有哪些风险?怎么才能规避这些风险呢?下文将就此展开论述。

一、股权代持的概念及成因分析

股权代持并不是一个法律上有概念界定的名词,依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)第24条对股权代持协议的效力判定与投资权益的归属作出的规定,可以将股权代持理解为实际出资人与名义股东约定,由名义股东作为记载于公司章程、股东名册、公司登记等公示材料中的显名股东,代表实际出资人(即隐名股东)行使股东权利,而由实际出资人负担出资义务并享有投资权益的一种合意,即股权代持是一种合同行为。

实践中形成股权代持的原因有多样,比较复杂,大体可以划分为两类:第一类,规避性原因,主要包括规避法律法规对于投资者身份或人数限制,规避关联交易、竞业禁止及同业竞争、信息披露等义务。第二类,非规避性原因,主要是为了投资者个人隐私得到最大程度保护或基于个人财务安排等原因包括保护隐私或个人信息、便于办理股东决议或签署文件事项、便于办理与股东相关的登记、备案或申报;配合股权激励;股权让与担保等,当然其中也包括隐匿资产、逃避债务;进行贿赂或利益输送等非法目的。

股权代持行为本质上属于一种当事人意思自治的合同行为,在实践中也比较普遍,但代持双方并不一定了解其中的风险,文中笔者将从实际出资人(即隐名股东)与名义股东(即显名股东)两个视角分析股权代持的法律风险,并提出应对策略。

二、股权代持的法律风险解析

(一)实际出资人视角

1.代持协议无效的风险

从实际出资人的角度来看,首要面临的问题就是代持协议是否有效?

依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)第24条和25条规定,实践中只要代持双方具有相应的行为能力、意思表示真实,不违反法律法规的强制性规定、不违背公序良俗应认定代持协议有效。

那么股权代持协议无效情形有哪些呢?依据《民法典第143、144、146、153、154条规定及《九民纪要》第30条、31条的规定,代持协议无效的情形主要包括无民事行为能力人做出的行为、虚假的意思表示((2021)冀民终 398 号案、违反法律法规的强制性规定【(2021)豫民申 8680 号案、(2023)京03民终5884号案、违反公序良俗【(2023)京民申2026号案、(2022)沪0118民初4610号案,恶意串通损害他人合法权益等。

2.不能显名的风险

实际出资人面临的第二个风险就是不能显名。在股权代持情况下,实际出资人显名的程序,是依照股东向股东以外的人转让股权来处理的,结合《公司法第71条及《公司法解释三第24条第3款的规定,需要满足三个条件:第一,名义股东要配合办理相关手续;第二,公司章程没有限制性规定;第三,需要公司其他过半数的股东知晓并同意,还要放弃优先购买权。必须满足这几点后,实际出资人才能显名。由此可见实际出资人的显名之路障碍重重。在(2019)沪01民终13146号案中,公司其他股东明确反对原告显名,法院最终未支持原告的显名请求。

3.名义股东的道德风险

实际出资人面临的第三个风险就是名义股东的道德风险,名义股东可能擅自转让、质押股权、滥用股东权利或怠于行使股东权利,背离实际出资人的本意开展活动,或者故意实施损害实际出资人利益的行为,这些案例我们在司法实践中也屡见不鲜。因为名义股东是工商登记和公司章程中显示的股东,对外具有公示效力和商业权利的外观,名义股东行使相关权利,善意第三人是可以基于对公示权利外观的信任进行交易的,依据《公司法司法解释三第25条第1款“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分,实际出资人以其对于股权享有实际权利为由,请求认定处分股权行为无效的,人民法院可以参照民法典第三百一十一条(即善意取得)的规定处理”。

在(2020京0105民初48091号案中,北京市朝阳区人民法院就支持了善意第三人取得名义股东擅自转让的股权。所以当名义股东出现道德风险,违背实际出资人的意愿,擅自处分股权或怠于行使权利时,极易引发实际出资人与善意第三人和名义股东的纠纷。

4.名义股东的人身风险

实际出资人面临的第四个风险是名义股东的人身风险。这里的人身风险包含:离婚、继承、丧失行为能力等。前文笔者办理的案例就是名义股东死亡,引发实际出资人和名义股东的继承人争权的事件。如果名义股东离婚或意外离世时,登记在名义股东名下的股权是要作为夫妻共同财产被分割或作为遗产被继承的。此时,实际出资人和名义股东的配偶或继承人之间就出现了权利冲突,极易引发纠纷。在(2020川01民终2759号案中,因为证明股权代持的证据不足,法院就将登记在夫妻一方名下的股权作为夫妻共同财产分割了。如果名义股东意外丧失了行为能力,不能配合实际出资人去办理显名手续,实际出资人显名的需求也将路漫漫其修远兮。

5.名义股东的债务风险

如果名义股东出现债务危机(个人债务或夫妻共同债务问题),成为被执行人,实际出资人不得以代持关系对抗名义股东的债权人,债权人可以查封并执行名义股东的股权,这一裁判规则最高人民法院在(2019)最高法民再45号案中也予以确认。

另外,如果是以公司作为代持人,公司破产时,法院在裁判倾向上可能会倾向于将代持股权认定为破产财产,在(2018苏民申4738号案中江苏省高级人民法院就是如此认定的。在这两种情况下,实际出资人都将面临失去股权的风险。

鉴于篇幅,本文挑选了以上5点常见高发的股权代持法律风险进行分析,实践中实际出资人如果坚持要做代持安排,笔者建议最好把这些风险都考虑进去。

以上是实际出资人在股权代持中面临的法律风险解析,那名义股东难道就没有风险吗?下文将就此进行分析。

(二)名义股东视角

1.承担瑕疵出资责任的风险

根据合同相对性原理,股权代持协议是实际出资人和名义股东签署的,所以只能约束双方,不能对抗善意第三人和公司。如果实际出资人出资不到位,作为工商登记上的名义股东,会面临着被要求补足出资与其他出资不足的股东承担连带清偿责任或向公司之外的债权人在出资不实的范围内承担补充清偿责任的风险,此时如果名义股东以代持来作为抗辩的话,难以得到人民法院支持。

上述风险可以细分为2项:

①在公司无力偿债的情况下,依据《公司法》第30条、第93条、《公司法司法解释三第14条,如果实际出资人未履行出资义务或抽逃出资,名义股东作为工商登记上的股东是要对公司债务承担补充赔偿责任的。

②依据《公司法司法解释二第22条,在公司解散时,债权人可以要求发起人或名义发起人,对未履行出资义务的股东承担连带责任。即使实际出资人出资及时到位,但公司的其他股东的出资没有到位,如果公司解散,债权人是可以要求发起人,也就是公司的原始登记股东,对于其他股东的出资不实要承担连带责任。即实际出资人和名义股东之间的股权代持协议完全履行了,实际出资人出资及时到位,也不能规避公司其他股东出资不到位的风险。

在前述情形下,名义股东如果以代持作为抗辩,人民法院不予支持,这是《公司法司法解释三第26条明确规定的。

以上是名义股东面临的第一个风险,即在公司经营不善的情况下,有可能被公司或公司债权人追责,承担瑕疵出资责任。

2.难以退出公司的风险

如前述实际出资人显名的程序一样,名义股东要退出公司,让实际出资人来显名,是需要实际出资人配合,依法同样是需要经过股东会过半数股东同意并放弃优先购买权的,如果其他股东不同意,或实际出资人不配合显名,就有可能陷入僵局,在上海二中院审理的黄某、罗某诉S纸塑公司股东资格确认纠纷案中,名义股东要求实际出资人显名的诉求就没有被支持。

3.税收风险

名义股东将代持股权变更登记至实际出资人名下的行为,形式上属于股权转让,适用股权转让的纳税规则。根据《股权转让所得个人所得税管理办法(试行)》第4条的规定,个人转让股权,以股权转让收入减除股权原值和合理费用后的余额为应纳税所得额,按“财产转让所得”缴纳个人所得税。但现实生活中,名义股东作为股权持有人,在将股权转让给实际出资人时,往往不会得到股权转让环节实际利益,很多就是朋友帮忙,怎么会要钱呢?甚至很多代持只有口头君子协议,那此时名义股东既没有得到钱款,又没有得到实际利益,只是一个权力外观,如果缺乏证据来证明股权代持关系的话,可能会承担被追缴税收的风险。

以上从实际出资人和名义股东两个视角解析了股权代持的法律风险,虽然有这么多风险,但实践中基于一些特殊的考虑,还是需要做股权代持安排。那怎么做才能减少甚至规避这些风险呢?下文依然从实际出资人和名义股东两个视角给出应对策略。

三、股权代持风险的应对策略

(一)实际出资人的注意事项

1.选择适格的名义股东

这里适格的名义股东包含具有相应的民事行为能力和资信、财务状况良好两重含义。名义股东具有相应的民事行为能力是代持协议有效的必备要件。实际出资人在选择名义股东时,择优选择资信与财务状况良好的人,尽量避免代持股权被名义股东的债权人查封、执行。代持期间对名义股东的资信情况予以关注,一旦发现名义股东出现债务危机,实际出资人应尽早将股权变更回自己名下。

2.签订合法有效的代持协议

现实中存在很多实际出资人与名义股东是多年好友,或亲属关系,没有签订书面代持协议,只有口头约定和转账的情况,这种情形出现纠纷的时候证明力是不足的。在(2015)民二终字第96号案中,最高人民法院认为“刘某在本案中未能提供直接证据证明其代持关系主张,提交的间接证据未能形成完整的证据链,不具有排他性,举证不具有优势,其在本案中的诉讼主张,本院不予支持”。

所以,无论双方关系多好,首先都要签订书面代持协议,明确双方的意思表示,协议要约定将出资款给名义股东专用于对目标公司的出资,并将出资款足额交付,以区别于其他法律关系。必要时让名义股东以书面形式确认收到出资款。

其次,在协议里明确对名义股东的权利限制。要求名义股东参与公司经营决策时,必须提前取得实际出资人的书面授权,切忌用名义股东代表实际出资人行使一切权力这类表述,会造成权利太过于放任,没法明确实际出资人的意思表示。

建议协议里约定名义股东仅仅是以自己的身份将实际出资人的出资交付到公司,是代替实际出资人行使股东权利,但对股权的收益(包括股息红利或其他分配的利润)、新股认购、分配剩余财产等股东权利,名义股东都不享有权益,应归实际出资人享有。不经实际出资人同意不得随意转让或质押股权,必要时可考虑采用股权质押,由名义股东将股权质押于实际出资人或其指定的人名下。

再次,协议里应明确名义股东有配合实际出资人显名的义务,即约定实际出资人可随时解除代持协议,要求名义股东配合显名,甚至可以要求名义股东取得其他股东知晓或配合同意的条款。如果有条件,建议让名义股东的配偶、子女也出具知情同意函或在代持协议里签字表示知情同意,避免名义股东离婚或继承等风险。

最后,明确约定违约责任。名义股东如果违反了约定,越权处分或有其他行为损害实际出资人或第三人利益的话,造成损害的,应由名义股东承担责任。

3.证据的留存

以上是签订股权代持协议的注意事项,在协议履行层面,要做到以下两点。第一,协议签订后要注意保留股权出资款项的支付凭证,实际出资人是怎么把出资款给到名义股东的,资金流向尽量专卡专用,避免双方资金往来过于频繁导致后续出现纠纷对出资款性质认定不清。

第二,要注意保留公司其他或半数股东知晓实际出资人的证据材料,比如股东会决议上签字和其他股东参与章程等制定和修改方案的签名、保留参加股东会或董事会决策的一些证据,实践中甚至有的公司会派发股权代持证书,如果有这些权利外观,最后在认定实际出资人身份时都比较有利。结合《九民纪要》第28条,即便没有过半数股东同意,但其他股东知晓实际出资人参与公司经营管理的事实并没有提出异议的,这些是可作为支持实际出资人显名诉求的有力证据。

4.公司人员安排

如实际出资人是公司实控人,可以对公司的董事会席位、高管或其他财务人员做出安排,在章程设计或董事会人员聘用上设置一些门槛或安排自己人,可以防止或监督名义股东权利的滥用。

以上是作为实际出资人,如果确实要做股权代持的注意事项。那名义股东应如何防范股权代持带来的法律风险呢?

(二)名义股东的注意事项

1.重点关注瑕疵出资风险

如前文所述名义股东的法律风险主要是实际出资人出资不实,名义股东需履行出资义务或在公司债务履行不能时受到牵连,所以名义股东在代持股权时应注意审查代持股权对应的出资是否已全部实缴,避免代持有瑕疵出资的股权;若出资义务履行期限尚未届满,则应当注意审核实际出资人的资信能力,避免在出资义务履行期限届满后实际出资人无法实缴出资的风险。新《公司法》第47条(2024年07月01日实行规定有限责任公司全体股东认缴的出资额由股东按照公司章程的规定自公司成立之日起五年内缴足,大大缩短了股东的出资期限,今后如果要做名义股东代持股权的话,尤其要关注瑕疵出资风险。

2.签订书面代持协议

代持是一种合同行为,实际出资人和名义股东的权利义务是对等的。代持协议应约定各自的权利义务,名义股东行使权利的时候,要严格遵守代持协议的约定,不越权不贪利,跟实际出资人及时沟通,减少自己的违约责任。并约定如出现名义股东替实际出资人承担责任的情况时,实际出资人要如何赔偿的条款。

还应在代持协议里明确约定名义股东的退出机制。名义股东要反制实际出资人,约定退出条件,当条件成就时,实际出资人要配合名义股东办理股权变更手续,避免陷入退出不能的僵局。

3.利害关系人知情同意的证据留痕

建议在做股权代持时,名义股东对配偶、近亲属、公司其他股东进行告知。同时注意保留代持关系中实际出资人行使股东权利的证据,对作为以名义股东可能对外承担责任的一个对抗,名义股东也要留痕,证明自己只是一个代为行使权利的人,只是代为做了表决,但实际出资人另有其人,能够还原事实真相和平衡外部权利人的保护,且有利于自己后续向实际出资人追偿。

4.做好底线资产安排

笔者建议不管怎样,如需做出股权代持安排,名义股东要做好家庭财务底线安排,毕竟名义股东是工商登记上的股东,将来很可能承担相应的股东责任,在承担责任时,不能只是替实际出资人对公司承担责任,应提前考虑对家庭的责任,名义股东要提前做好家庭财产与企业资产的隔离措施,以避免将来因名义股东的权利外观而承担责任,造成家庭财富的流失,甚至让家人失去生活保障,防患于未然。

综上所述,股权代持可能会带来诸多法律风险。企业家在做私人财富管理时是否采用该方式,需谨慎考虑各种因素。如不可避免地需做出股权代持安排,笔者建议由实际出资人、名义股东甚至公司三方通过相应的协议或其他安排规避股权代持可能存在的法律风险,让企业家更好地管理自己的财富,助力家业基业长青,造福社会。