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新公司法下公司对外担保实务问答
  • 2024-04-23
  • 165

新公司法下公司对外担保实务问答

一、关于公司法定代表人越权提供担保问题


1.融资性担保公司和公司为自己债务提供担保是否适用有关公司对外提供担保的规定?


答:目前,有关公司对外提供担保的一般性规定主要有:《民法典》第六十一条和第五百零四条、《公司法》(2023修订,下同)第十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(以下简称《民法典担保制度解释》)第七条至第十条、《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法〔2019〕254号,以下简称《九民纪要》)第17条至第22条等,仅适用于公司为他人债务提供担保的情形(即所谓公司对外提供担保),并不适用于以担保为业的融资性担保公司,也不适用于公司为自己债务提供担保(在解释上仅限于物上担保)的情形。


〔延伸阅读:高圣平著:《担保法前沿问题与判解研究(第五卷)——最高人民法院新担保制度司法解释条文释评》,人民法院出版社2021年版,第62页〕[1] 


2.外商投资企业是否适用有关公司对外提供担保的规定?


答:有关公司对外提供担保的规定自然适用于“公司”。关于“公司”的范围,根据新《公司法》第二条的规定,是指在中华人民共和国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。另据《外商投资法》第三十一条的规定,外商投资企业包括公司、合伙企业和个人独资企业等形态,其中的公司制外商投资企业仍然要适用新《公司法》等有关公司对外提供担保的规定。至于合伙企业和个人独资企业,因其不是公司,故不能适用公司对外提供担保的规定。


〔延伸阅读:最高人民法院民事审判第二庭著:《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》,人民法院出版社2021年版,第133-134页〕


3.如何判断公司法定代表人越权行为的效力?


答:就公司法定代表人的代表权限,存在约定限制与法定限制的区分。所谓代表权的约定限制,是指法人章程、董事会决议、股东会决议对代表权所作特别限制。所谓法定限制,即团体法对法定代表人的权限所作的限制。代表权的约定限制与法定限制的区分实益在于是否具有外部效力。通说认为,公司章程不具有对世效力,第三人也不负有审查义务,故从交易安全考虑,公司不能否认法定代表人超越约定限制权限的行为,除非公司能够证明交易相对人明知或应当知道代表人缺乏代表权。《民法典》第六十一条第三款即为此例。但在代表权的法定限制下,任何人不得以不知道法律规定为由免除注意义务。申言之,法律一经公布并生效,就理所当然地对任何人产生效力,任何人不得以其自身不知法律而提出免责抗辩。


〔延伸阅读:高圣平著:《担保法前沿问题与判解研究(第五卷)——最高人民法院新担保制度司法解释条文释评》,人民法院出版社2021年版,第67-68页〕


4.新《公司法》第十五条调整的是公司内部的法律关系还是外部法律关系?如何理解该条的规范意义?


答:结合《公司法》修订前后的公司治理环境,新《公司法》第十五条不仅仅是从内部管理、控制程序方面规范公司担保和投资行为,而是强调公司利益的保护。如果将新《公司法》第十五条理解为效力不对外的公司内部管理、控制程序方面的规范,公司法定代表人的越权担保行为仍然对公司具有拘束力,公司权益将无法得到保障,监管部门规范公司担保行为、保护公司合法权益的初衷就会落空。换言之,就公司一般交易行为而言,相对人得基于法定代表人的身份当然相信法定代表人具有相应权限,但就公司担保和投资这两类具有高度损害公司利益的重大交易行为而言,新《公司法》设置了特别规定,相对人自然不能相信法定代表人当然地享有代表权限,因为法定代表人只有在公司机关依据章程就担保作出决议的前提下才具有相应的权限(即特别授权)。新《公司法》第十五条针对公司担保这类特殊的交易行为,剥夺了法定代表人就公司担保的概括权限,将担保行为作为章程的内容,授权章程对公司担保行为进行类型化的规制,要求公司担保必须符合章程规定。从这个意义上来看,新《公司法》第十五条针对不同的债务人就担保设置了不同限制。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,在没有经过股东会决议获得授权之前,法定代表人就上述担保交易没有代表权;公司为其他主体提供担保的,法定代表人在实施交易前必须取得董事会或股东会的决议,但是,该担保行为具体由董事会还是股东会决议,取决于章程的具体规定。在新《公司法》第十五条就公司担保设置了代表权法定限制的背景下,公司担保的代表权限制已经不再是单纯的约定限制,相对人不能“盲目”相信法定代表人具有订立担保合同的代表权。


〔延伸阅读:高圣平著:《担保法前沿问题与判解研究(第五卷)——最高人民法院新担保制度司法解释条文释评》,人民法院出版社2021年版,第69-70页〕


5.《民法典》第六十一条第三款与第五百零四条在规范公司对外担保问题上有何适用关系?


答:《民法典》中直接涉及法定代表人代表权限制的对外效力的规定有两条,即第六十一条第三款和第五百零四条。一般认为,《民法典》第六十一条第三款是《民法典》第五百零四条的逻辑前提;《民法典》第五百零四条是《民法典》第六十一条第三款的逻辑结果。但应看到,《民法典》第六十一条第三款仅涉及代表权的约定限制,而《民法典》第五百零四条同时涵盖代表权的约定限制和法定限制。除此之外,《民法典》第六十一条第三款仅涉及相对人对于“代表权未受限制”的信赖保护,未涉及相对人对于“代表行为未超越限制”的信赖保护。由此可见,《民法典》第六十一条第三款与《民法典》第五百零四条之间不能互相取代。就公司为他人提供担保而言,《民法典》第六十一条第三款只是关于法定代表人代表权约定限制的规定,法律允许相对人信赖公司表现于外的代表权限配置,并基于这一代表权配置状况与法定代表人订立担保合同。就公司法定代表人违反代表权的法定限制,未经董事会、股东会决议擅自对外订立担保合同的,法人是否应当承担担保责任,该条并没有回答。在《民法典》第五百零四条中,法定代表人超越的权限并未仅限于公司章程、决议等约定限制权限,如新《公司法》第十五条的强制性规定所生的法定限制亦包含在内。因此,《民法典》第六十一条第三款所未涵摄的情形可由《民法典》第五百零四条进行调整。


〔延伸阅读:高圣平著:《担保法前沿问题与判解研究(第五卷)——最高人民法院新担保制度司法解释条文释评》,人民法院出版社2021年版,第70-71页〕


6.如何把握公司对外担保纠纷的审理重点和裁判思路?


答:对于公司对外担保纠纷案件,应坚持如下审理重点和裁判思路:一是先看有无决议。无决议的,表明法定代表人未经公司决议程序对外提供担保,原则上构成越权代表。但考虑到当前我国公司治理的现状,《民法典担保制度解释》第八条规定了三种例外情形,即在下列三种例外情形下,公司对外提供担保即便未经公司决议程序,公司也应承担担保责任:(1)金融机构开立保函或者担保公司提供担保;(2)公司(上市公司除外)为其全资子公司开展经营活动提供担保;(3)担保合同系由单独或者共同持有公司(上市公司除外)三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。二是有决议的,要看决议是否适格来确定是否构成越权代表。公司为其股东或者实际控制人提供担保的,必须由股东会决议;为其他人提供的非关联担保则看章程如何约定。法定代表人提供的决议符合法律规定或者章程约定的,担保行为对公司发生效力;反之,构成越权担保。三是对于越权担保,要看相对人是否为善意来确定担保行为的效力。相对人善意的,构成表见代表,担保行为对公司发生效力;相对人非善意的,担保行为对公司不发生效力。四是要根据担保行为的效力确定公司的责任:构成表见代表,对公司发生效力的,公司承担担保责任;反之,担保行为尽管对公司不发生效力,公司不承担基于有效担保而产生的担保责任,但仍要承担缔约过失责任。


〔延伸阅读:最高人民法院民事审判第二庭著:《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》,人民法院出版社2021年版,第134-135页〕


7.区分相对人善意与否对认定公司对外担保行为的效力在哪些情形下才有必要?


答:此处所谓善意,指的是相对人对公司的法定代表人超越代表权限这一事实不知情。反之,如果其对该事实知情,则构成恶意。基于此,如果法定代表人没有超越代表权限,则其代表行为自然是有效的,并无区分善意与恶意的必要。另一方面,法定代表人未经公司决议程序擅自对外提供担保,此时,除非出现《民法典担保制度解释》第八条规定的三种无须公司决议即可担保的例外情形,否则相对人因未审查公司决议构成恶意,也谈不上区分善意与否的问题。可见,区分善意与恶意,只有在法定代表人越权代表而又有可能构成表见代表的情形才有意义,实践中主要包括两种情形:一是有决议但不是适格决议;二是形式上有决议,但该决议是伪造或者变造的。如果公司没有作出相应的担保决议,则可以认定担保对公司不成立,此时不应存在相对人善意的空间,不能仅以担保合同有公司的公章等而直接推断出该公司对法定代表人的越权担保行为进行了追认,除非满足《民法典担保制度解释》第八条有关无须公司决议即可担保的条件。最高人民法院在“通联资本管理有限公司与成都新方向科技发展有限公司等与公司有关的纠纷案”(最高人民法院〔2017〕最高法民再258号民事判决书)中遵循了该裁判规则。


〔延伸阅读:最高人民法院民事审判第二庭著:《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》,人民法院出版社2021年版,第135页;程啸、高圣平、谢鸿飞著:《最高人民法院新担保司法解释理解与适用》,法律出版社2021年版,第53页〕


8.如何判断有关公司对外提供担保的决议是否为适格决议?


答:所谓适格决议,其形式指的是在什么情况下公司对外提供担保需要由股东会决议,什么情况下仅需由董事会决议。判断有关公司对外提供担保的决议是否为适格决议,需要区别关联担保和非关联担保来具体认定:(1)在关联担保的情况下。所谓关联担保,指的是公司为其股东或者实际控制人提供的担保。根据新《公司法》第十五条第二款的规定,此时必须要经股东会决议。法定代表人未经股东会决议或仅经董事会决议的,其对外签署的担保合同均构成越权代表。在法律规定如此明确的情况下,未审查股东会决议就签订担保合同的相对人即为恶意相对人,不存在适用表见代表的可能。(2)在非关联担保的情况下。所谓非关联担保,指的是公司为股东或者实际控制人以外的人提供的担保。根据新《公司法》第十五条第一款的规定,此时由公司章程规定是由股东会决议还是董事会决议;章程未规定的,董事会决议或者股东会决议都是适格决议;章程规定由董事会决议的,根据“举轻以明重”的解释规则,股东会决议当然也是适格决议;章程规定由股东会决议,而实际上出具的是董事会决议的,由于《民法典担保制度解释》第七条并未简单沿袭《九民纪要》关于相对人对公司决议仅负形式审查义务的规定,而是进一步强化相对人的审查义务,规定其负有合理审查义务,这一合理审查义务当然就包括了审查章程的义务,因而在章程明确规定公司对外担保需由股东会决议的情况下,法定代表人仅提交董事会决议,相对人接受的,不能认定其为善意相对人,相应的决议也非适格决议。


〔延伸阅读:最高人民法院民事审判第二庭著:《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》,人民法院出版社2021年版,第135-136页〕


9.相对人在接受公司提供的担保时,对公司章程的有关规定是否负有审查义务?


答:实践中,对于相对人是否有义务审查公司章程以探知其中有关内部担保决策机构及相应表决规则,并进而根据该内容对公司内部同意担保的决议进行审查存在分歧。我们认为,在《民法典》第五百零四条之下,法定代表人越权与相对人签订担保合同,相对人系善意的,担保合同对公司仍发生法律效力,公司以法定代表人越权为由提出的抗辩不能得到支持。这里所称的善意,是指相对人不知道或者不应当知道法定代表人越权签订担保合同。《民法典》第五百零四条中的“知道或者应当知道”扮演着“引致功能”,将新《公司法》第十五条引入《民法典》第五百零四条之中。相对人在接受公司提供担保时,基于《民法典》第五百零四条的规定,应当关注法定代表人的代表权限,就公司章程、公司担保决议等内部文件进行审查,这不是公司章程对外效力的体现,而是基于法律规定的注意义务。如此,相对人在接受公司提供的担保时,就公司章程、公司担保决议等内部文件负有审查义务。《民法典担保制度解释》第七条即规定,就相对人善意的判断,应当由相对人举证证明其对公司决议进行了合理审查,此为对新《公司法》第十五条系代表人代表权限限制的当然解释结果。


〔延伸阅读:高圣平著:《担保法前沿问题与判解研究(第五卷)——最高人民法院新担保制度司法解释条文释评》,人民法院出版社2021年版,第78-80页〕


10.如何判断相对人在接受公司提供的担保时是否已经履行了合理审查义务?


答:回答本问题的关键是要明确相对人在接受公司提供的担保时应审查到什么程度。学说上,相对人审查义务的标准有实质审查与形式审查之分。实质审查强调相对人对公司提交的公司章程和公司担保决议的真实性、合法性、有效性要进行审查。比如,公司担保决策机构是否真实召开了会议,会议程序是否有瑕疵,决议上的股东或者董事的签名是否真实,有无存在伪造、变造的情况。但相对人作为公司之外的人,很难全程到场监控公司担保决议起草过程中的争议,也不可能参与公司内部整个决策过程。要求相对人进行实质审查对相对人要求过于严苛,因此,通说认为相对人仅负形式审查义务,即相对人仅对公司章程、公司担保决议的形式要件进行审查,即审查相关材料是否齐全,是否符合法定形式,对于材料的真实性、有效性不作审查。在形式审查标准之下,相对人无须审查公司担保决议的形成是否存在程序上的瑕疵,如形成公司担保决议的董事会或股东会会议的通知程序、召集程序和表决程序是否符合《公司法》和公司章程的规定;无须审查公司担保决议中的股东、董事签章是否真实。需要注意的是,对公司担保决议形式要件的审查,不限于审查公司是否提交了股东或董事签署的公司担保决议,相对人还应进一步与公司章程比对决议上签章的股东的一致性(但并不审查签章的真实性),以审查股东或者董事的身份是否属实,计算签章股东所持表决权是否达到《公司法》或公司章程所定最低比例(董事会作出决议时无此要求)。在关联担保情况下,需特别关注应当回避表决的股东是否参与了表决。至于公司以担保决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章(名)不实等事由抗辩相对人非善意的,人民法院一般不予支持,除非公司有证据证明相对人明知决议系伪造或者变造。


〔延伸阅读:高圣平著:《担保法前沿问题与判解研究(第五卷)——最高人民法院新担保制度司法解释条文释评》,人民法院出版社2021年版,第80-83页;最高人民法院民事审判第二庭著:《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》,人民法院出版社2021年版,第136页〕


11.担保合同声明或承诺担保行为已经公司有权机关决议通过,能否据此认定相对人已尽审查义务?


答:如果对此作肯定回答,不仅将架空新《公司法》第十五条的规范目的,而且有可能促使相对人和公司的法定代表人合谋损害公司的利益。最高人民法院在“亿阳集团股份有限公司、亿阳信通股份有限公司合同纠纷案”(最高人民法院〔2019〕最高法民终1603号民事判决书)中指出,债权人单纯要求上市公司在保证合同中声明或保证其已履行完担保内部决议程序的,不构成债权人善意履行了注意义务。


〔延伸阅读:程啸、高圣平、谢鸿飞著:《最高人民法院新担保司法解释理解与适用》,法律出版社2021年版,第53-54页〕


12.公司担保决议被法院撤销或确认无效的,是否影响公司相关担保合同的效力?


答:《民法典》第八十五条规定:“营利法人的权力机构、执行机构作出决议的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规、法人章程,或者决议内容违反法人章程的,营利法人的出资人可以请求人民法院撤销该决议。但是,营利法人依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。”新《公司法》第二十八条第二款在吸收《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》第六条规定的基础上规定:“股东会、董事会决议被人民法院宣告无效、撤销或者确认不成立的,公司根据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。”可见,此时,担保合同是否有效取决于相对人在订立担保合同时是否明知或应知公司担保决议存在无效或被撤销的瑕疵,如果不知道或者不应当知道,则担保合同有效。


〔延伸阅读:程啸、高圣平、谢鸿飞著:《最高人民法院新担保司法解释理解与适用》,法律出版社2021年版,第54页〕


13.认定相对人在公司对外担保中是否为善意,应当如何分配举证责任?


答:在《民法典》第五百零四条之下,相对人是否知道或者应当知道法定代表人越权代表是判断该行为效果归属的关键。结合新《公司法》第十五条,相对人在公司对外担保中应就代表人是否超越权限负有审查义务。就判断法定代表人越权签订担保合同是否对公司有效,人民法院通常以相对人是否尽到了合理审查义务作为考察相对人是否为善意的核心要素。对于相对人是否为善意,如何分配举证证明责任,因法定代表人代表权的法定限制与约定限制而有所区别。在代表权的约定限制下,相对人欲证明自己为善意,只需证明自己已对公司章程、决议等文件进行了形式审查即可推定其为善意,而由公司对相对人系恶意承担举证责任。但是在代表权的法定限制下,相对人不得以不知道法律规定为由免除注意义务,故其善意需要由自己来举证证明,而不应被依法推定。


〔延伸阅读:高圣平著:《担保法前沿问题与判解研究(第五卷)——最高人民法院新担保制度司法解释条文释评》,人民法院出版社2021年版,第71页〕


14.如何确定公司对外担保中相对人是否为善意的判断时点?


答:与善意取得制度不同,在公司的法定代表人越权对外提供担保中,相对人是否为善意的判断时间点应为订立担保合同时。如果在订立合同后,相对人才知道董事会或股东会决议系伪造、变造的,不应否定表见代表制度的适用,担保合同对公司发生效力。


〔延伸阅读:程啸、高圣平、谢鸿飞著:《最高人民法院新担保司法解释理解与适用》,法律出版社2021年版,第56页〕


15.公司的法定代表人越权对外提供担保且相对人非善意的,如何认定担保合同的效力?


答:根据《民法典》第五百零四条规定,在公司的法定代表人越权对外提供担保而相对人为善意时,公司应当承受代表人越权行为的效力,此点并无异议。问题是在相对人为恶意时,《民法典》第五百零四条仅仅消极地将此情形排除在有效代表之外,并未积极指明相关担保合同到底是何种效力。此时,立法关注的是担保行为的法律后果是否归属于公司,并不直接涉及担保合同的效力问题。担保合同是否有效尚需接受《民法典》总则编与合同编上效力判断规则的检验。对此,《民法典担保制度解释》第七条第一款给予了肯定:“公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定,超越权限代表公司与相对人订立担保合同,人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理:(一)相对人善意的,担保合同对公司发生效力;相对人请求公司承担担保责任的,人民法院应予支持。(二)相对人非善意的,担保合同对公司不发生效力;相对人请求公司承担赔偿责任的,参照适用本解释第十七条的有关规定。”《民法典担保制度解释》第十七条是关于担保合同无效的情形下担保人承担责任的规定。可见,在公司的法定代表人越权对外提供担保且相对人非善意的情况下,担保合同无效。


〔延伸阅读:高圣平著:《担保法前沿问题与判解研究(第五卷)——最高人民法院新担保制度司法解释条文释评》,人民法院出版社2021年版,第88页、第93页〕


16.公司法定代表人越权订立的担保合同可否因公司追认而有效?


答:从利益衡量的角度出发,基于越权代表制度与无权代理制度间的相似性,在公司的法定代表人越权对外提供担保而相对人知道或应当知道法定代表人越权的情形中,其法律效果应类推无权代理。在《民法典》总则编与合同编之下,无权代理行为的法律效果是否归属于本人,取决于本人的追认,未经追认的,对本人不发生效力。类推适用该无权代理规则,对于越权担保行为是否有效,应由公司选择,如果公司对该行为进行追认,则越权担保行为的效果归属于公司,反之则效果不归属于公司。因此,公司的法定代表人越权对外提供担保且相对人非善意,但公司对该担保合同予以追认的,意味着公司不再主张不承担担保责任,故该担保行为的效果应归属于公司,公司应当承担担保责任。需要注意的是,最高人民法院在“邓兴华与付昭成、贵州好思嘉家具制造有限公司、贵州鑫盛源能源投资(集团)有限公司等民间借贷及保证合同纠纷再审案”(最高人民法院〔2018〕最高法民申2995号民事裁定书)中明确:公司法定代表人超越代表权限与相对人订立担保合同,公司对该行为的追认也可以在诉讼中不提出异议而默示认可。


〔延伸阅读:高圣平著:《担保法前沿问题与判解研究(第五卷)——最高人民法院新担保制度司法解释条文释评》,人民法院出版社2021年版,第92-94页〕


17.公司法定代表人越权订立的担保合同被确认无效的,如何认定公司的过错?


答:根据《民法典担保制度解释》第七条第一款第二项的规定,在法定代表人越权提供担保而相对人系恶意时,公司尽管不承担担保责任,但并不意味着公司不承担任何责任,而是要为其过错承担损害赔偿责任,该责任性质上属于缔约过失责任,其规范依据是《民法典》第六十二条和《民法典担保制度解释》第十七条。公司承担损害赔偿责任的前提是其具有过错。由于《民法典》将法定代表人作为法人的机关而非代理人,故上述无效担保中的公司过错应该是公司自身的过错而非其法定代表人的过错,主要表现为对法定代表人的选任监督过错,以及公章管理等方面的过错。


〔延伸阅读:最高人民法院民事审判第二庭著:《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》,人民法院出版社2021年版,第134页、第138页;程啸、高圣平、谢鸿飞著:《最高人民法院新担保司法解释理解与适用》,法律出版社2021年版,第52页〕


18.公司法定代表人越权订立的担保合同被确认无效后,公司能否以相对人明知法定代表人超权为由主张免责?


答:《九民纪要》第20条第2句规定:“公司举证证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造,债权人请求公司承担合同无效后的民事责任的,人民法院不予支持。”也就是说,公司只要举证证明相对人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造的,就无须承担责任。我们认为,只要法定代表人不能提供适格决议,相对人就应该明知其超越权限提供担保,但这仅表明相对人是恶意的,并不能进一步推导出公司自身无过错。而只要公司自身存在过错,其就应该承担责任,因此,公司不能仅以相对人明知法定代表人超越权限为由主张免除担保合同无效后的民事责任。


〔延伸阅读:最高人民法院民事审判第二庭著:《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》,人民法院出版社2021年版,第138页〕


19.相对人明知公司对外担保决议系伪造或者变造仍然接受担保的,公司能否免责?


答:对此存在不同观点。有观点认为,公司仍然不能免责,因为没有决议时公司都要承担责任,伪造或者变造决议相当于没有决议;且伪造、变造决议表明法定代表人或者公司仍然具有过错,故不能免责。我们认为,相对人明知决议是伪造或者变造仍然接受担保,往往可以认定法定代表人与相对人恶意串通损害公司利益,公司可以据此免责。


〔延伸阅读:最高人民法院民事审判第二庭著:《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》,人民法院出版社2021年版,第138页〕


20.法定代表人的越权担保行为给公司造成损失,但公司未对法定代表人提起诉讼的,股东能否提起股东代表诉讼?


答:对此,《民法典担保制度解释》第七条第二款规定,“法定代表人超越权限提供担保造成公司损失,公司请求法定代表人承担赔偿责任的,人民法院应予支持”,并未规定公司未提起诉讼时公司权利的救济问题,而是将相关规则指向了《九民纪要》第21条,该条规定:“法定代表人的越权担保行为给公司造成损失,公司请求法定代表人承担赔偿责任的,人民法院依法予以支持。公司没有提起诉讼,股东依据《公司法》第151条的规定请求法定代表人承担赔偿责任的,人民法院依法予以支持。”而根据2018年《公司法》第一百五十一条(对应新《公司法》第一百八十九条)的规定,法人拒不提起诉讼的,其他股东可以依照该规定提起股东代表诉讼。


〔延伸阅读:最高人民法院民事审判第二庭著:《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》,人民法院出版社2021年版,第139页〕


21.人民法院是否应当依职权审查公司法定代表人越权担保中债权人是否为善意?


答:这分为两种情形:(1)在公司未出庭参加庭审的情况下,人民法院是否应当主动审查债权人在与公司签订担保合同时是否善意?我们倾向认为,即使公司没有到庭,人民法院也应将债权人在签订担保合同时是否善意作为一个基本事实予以查明,因为查明案件的基本事实是人民法院的职责。(2)在公司出庭的情况下,即使公司没有抗辩其法定代表人越权担保,人民法院基于职责所在,也负有查明案件基本事实的义务,而法定代表人是否越权担保这一基本事实应当结合债权人是否善意,一并予以查明。


〔延伸阅读:最高人民法院民事审判第二庭著:《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》,人民法院出版社2021年版,第139-140页〕


22.仅有一名董事而未设董事会的公司为他人提供担保时,如何判定担保合同的效力?


答:新《公司法》第七十五条规定:“规模较小或者股东人数较少的有限责任公司,可以不设董事会,设一名董事,行使本法规定的董事会的职权。该董事可以兼任公司经理。”据此,规模较小或者股东人数较少的有限责任公司可以不设董事会,自然谈不上董事会决议的问题。此时,该公司所设董事享有相当于董事会的职权,该董事当然有权决定公司是否提供非关联担保,该董事的签字具有相当于董事会决议的效力。问题是,在该董事本身就是公司法定代表人的情况下,仅有其作为法定代表人的签字,而无作为董事身份的签字,此时公司对外提供担保,从尊重公司治理结构,维护公司担保制度出发,我们倾向认为,其仍然需要以董事身份另行签字,否则不能认为具有相当于董事会决议的效果。


〔延伸阅读:最高人民法院民事审判第二庭著:《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》,人民法院出版社2021年版,第140页〕


二、关于公司对外担保无需机关决议问题


23.哪些情形下公司对外提供担保无需公司机关决议?


答:基于稳定公司交易秩序的考虑,《民法典担保制度解释》第八条规定了三种公司对外担保无须机关决议的例外情形:一是金融机构开立保函或者担保公司提供担保;二是公司为其全资子公司开展经营活动提供担保(上市公司对外提供担保的除外);三是担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意(上市公司对外提供担保的除外)。此时,法定代表人代表公司与相对人签订的担保合同,并不因没有公司机关决议而受到影响。需要特别注意的是,对公司决议的例外情形须从严把握。在公司为他人提供担保领域,除《民法典担保制度解释》第八条规定的三种公司决议例外情形,不存在其他任何公司决议例外事由。


〔延伸阅读:最高人民法院民事审判第二庭著:《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》,人民法院出版社2021年版,第143页;高圣平著:《担保法前沿问题与判解研究(第五卷)——最高人民法院新担保制度司法解释条文释评》,人民法院出版社2021年版,第100页〕


24.担保公司的章程对公司对外担保作了限制性规定,能否适用新《公司法》第十五条等认定相关担保合同的效力?


答:担保公司提供担保是其主营业务,根据《民法典担保制度解释》第八条第一款第一项的规定,其为他人承担担保义务无须每次均作出公司机关决议。换言之,担保公司对外提供担保,无须适用新《公司法》第十五条、《民法典》第五百零四条等有关公司对外担保的规定,而只需要按照普通合同成立程序认定。此时,无论担保公司机关决议是否对法定代表人进行授权,均不能认定担保合同的签订违反了担保公司的真实意思表示。但是,在实践中,如果担保公司的章程对公司对外提供担保作了限制性规定的,此时也应适用新《公司法》第十五条并结合《民法典》第五百零四条等有关公司对外担保的规定,判断相对人是否知道或应当知道章程的限制性规定,从而确定担保合同是否对公司发生效力。


〔延伸阅读:程啸、高圣平、谢鸿飞著:《最高人民法院新担保司法解释理解与适用》,法律出版社2021年版,第57-58页〕


25.上市公司为金融机构或担保公司的,其对外提供担保可否不经公司机关决议?


答:《民法典担保制度解释》第八条第二款明确规定上市公司对外提供担保不能适用该条第一款第二项、第三项规定的无需公司机关决议的例外情形。即上市公司为其全资子公司开展经营活动提供担保的,或者虽然担保合同系由单独或者共同持有上市公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意的,也须经过上市公司股东会决议。此外,上市公司为其子公司提供担保的,还应进行公开披露。但是,根据《民法典担保制度解释》第八条第一款第一项、第二款的规定,上市公司为金融机构或担保公司的,其开立保函或者对外提供担保的行为可免除公司机关决议审查。


〔延伸阅读:高圣平、谢鸿飞、程啸著:《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》,中国法制出版社2021年版,第79-80页〕


26.国有独资公司对外提供担保是否适用《民法典担保制度解释》第八条有关公司对外担保无需机关决议情形的规定?


答:《企业国有资产法》对国有企业对外提供大额担保有明确规定,根据该法第三十条规定,国家出资企业为他人提供大额担保,应当遵守法律、行政法规以及企业章程的规定,不得损害出资人和债权人的权益;第三十二条规定:“国有独资企业、国有独资公司有本法第三十条所列事项的,除依照本法第三十一条和有关法律、行政法规以及企业章程的规定,由履行出资人职责的机构决定的以外,国有独资企业由企业负责人集体讨论决定,国有独资公司由董事会决定。”据此,国有独资公司对外提供大额担保,应当由履行出资人职责的机构或者董事会决定,不应适用《民法典担保制度解释》第八条关于公司对外担保无须机关决议情形的规定。当然,除大额担保以外的其他担保,法律没有明确规定,故可以适用《民法典担保制度解释》的有关规定。可见,就该问题的处理,不可一概而论。


〔延伸阅读:最高人民法院民事审判第二庭著:《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》,人民法院出版社2021年版,第144-145页;高圣平著:《担保法前沿问题与判解研究(第五卷)——最高人民法院新担保制度司法解释条文释评》,人民法院出版社2021年版,第102页〕


三、关于境内上市公司对外担保问题


27.相对人与上市公司订立的担保合同对上市公司发生效力,需要满足哪些条件?


答:根据《证券法》第八十条第一款、第二款第三项以及《上市公司信息披露管理办法》第二十二条第一款、第二款第一项的规定,并结合《上海证券交易所股票上市规则(2023年8月修订)》、《深圳证券交易所股票上市规则(2023年8月修订)》的有关规定,上市公司只要进行合规担保,都应进行公告披露。根据《民法典担保制度解释》第九条第一款、《九民纪要》第22条的规定,相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东会决议通过的信息,与上市公司订立的担保合同,对上市公司发生效力,并由上市公司承担担保责任。这样规定就形成了一个规则,即为了保证相对人与上市公司订立的担保合同对上市公司发生效力,相对人只要审查上市公司公开披露的担保信息即可。如果上市公司公开披露了与相对人拟订立的担保合同的主要内容,如为谁担保、担保金额多少等,则担保合同对上市公司就会发生效力。


〔延伸阅读:最高人民法院民事审判第二庭著:《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》,人民法院出版社2021年版,第148-150页〕


28.担保事项已经上市公司董事会或股东会决议通过但尚未公开披露的,相关担保合同对公司是否发生效力?


答:根据证券交易所上市规则等规范性文件的规定,上市公司所有为他人提供担保的事项都必须公开披露。对此,拟与上市公司订立担保合同的相对人都应当知道,故其相对人的善意标准要求应当更高,也就是要以上市公司公开披露的担保信息为准。相对人根据公开披露的担保信息订立的担保合同,对公司发生效力;相对人没有根据公开披露的担保信息订立的担保合同,对公司不发生效力。根据该标准,相对人在看到上市公司的相关担保公告后,才与该上市公司签订担保合同,该合同对上市公司就一定发生效力,上市公司就要承担合同有效情况下的担保责任。相反,如果上市公司没有披露相关担保事项,那么相对人就不应与上市公司订立担保合同。如果此时相对人仍与上市公司订立担保合同,责任就应当由相对人完全自负。可见,即使担保事项已经上市公司董事会或股东会决议通过,如果上市公司没有公开披露,那么相对人与上市公司订立的担保合同,对上市公司也不发生效力。根据“举重以明轻”的原理,无论担保事项是否已经上市公司董事会或股东会决议通过,只要上市公司没有披露,相对人与上市公司订立的担保合同对上市公司都不发生法律效力,上市公司也不承担赔偿责任。


〔延伸阅读:最高人民法院民事审判第二庭著:《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》,人民法院出版社2021年版,第151-153页〕


29.担保事项未经上市公司董事会或股东会决议通过但公司已公开披露的,相关担保合同对公司是否发生效力?


答:对于“无决议有公告”情形下订立的担保合同效力,最简单的处理方案是,既然上市公司承担的是强制披露义务,且其披露的信息依法必须真实、完整、准确和全面,故应推定债权人为善意,担保合同因此有效。但将这种观点推向极端,也可能不利于对中小股东利益的保护,而且有可能产生债权人与上市公司的实际控制人、大股东恶意串通损害中小股东利益的恶果。比较妥当的观点还是赋予债权人形式上的审查义务。如果说非公众公司对外担保都需要债权人审查公司决议,而对上市公司则不要求债权人审查决议,在利益衡量上显然不妥。因此,如果债权人未尽形式上的审查义务,则不应认定其为善意,相应的担保合同对上市公司不发生法律效力。


〔延伸阅读:高圣平、谢鸿飞、程啸著:《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》,中国法制出版社2021年版,第86-87页〕


30.上市公司对外担保虽已作了公告但公告中遗漏或虚假陈述已经股东会或董事会决议通过的内容的,相关担保合同对公司是否发生效力?


答:《民法典担保制度解释》第九条第一款规定“相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息,与上市公司订立担保合同”,担保合同对上市公司发生效力,上市公司应当承担担保责任。该款和该条第二款已明确要求公开披露的信息需包括“关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过”的内容。因此,如果上市公司的公告信息中并不包括担保已经前述决议通过的内容,而仅有该上市公司同意为某债务人的多少债务担保的公告,则虽有公告,但该担保对上市公司不发生效力。应当指出的是,在前述情形中,如果担保事项事实上未经决议通过,但上市公司在公告信息中虚假陈述其已经董事会或股东会决议通过的,该担保对上市公司发生效力。


〔延伸阅读:最高人民法院民事审判第二庭著:《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》,人民法院出版社2021年版,第154页〕


31.上市公司对外担保合同被确认无效的,公司是否应当承担赔偿责任?


答:《民法典担保制度解释》第九条第二款规定:“相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息,与上市公司订立担保合同,上市公司主张担保合同对其不发生效力,且不承担担保责任或者赔偿责任的,人民法院应予支持。”可见,如果相对人与上市公司订立的担保合同对上市公司不发生效力,则上市公司既不应承担担保责任,也不应承担任何赔偿责任。这一责任分担机制与《民法典担保制度解释》第七条第一款第二项并不相同。根据该项规定,就非公众公司对外提供的担保而言,相对人非善意的,担保合同对公司不发生效力;相对人请求公司承担赔偿责任的,参照适用《民法典担保制度解释》第十七条的有关规定,即担保人要根据具体情况承担不超过债务人不能清偿部分的二分之一或者三分之一的赔偿责任。


〔延伸阅读:最高人民法院民事审判第二庭著:《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》,人民法院出版社2021年版,第156-157页;高圣平著:《担保法前沿问题与判解研究(第五卷)——最高人民法院新担保制度司法解释条文释评》,人民法院出版社2021年版,第107页〕


32.上市公司对外公告担保事项可以采取哪些形式?


答:常见的形式有两种:一是单项担保公告。即针对每笔担保事项进行公告,可能在一个公告中披露一起或几起担保事项。此种公告形式通常应披露担保的简要情况(如交易情况、债权人)、担保事项履行的内部决策程序、被担保人(即主债务人)、担保的主要内容(如担保方式、担保期限、担保额度)等。(2)集中担保公告。常以年度担保额度公告及股东会决议(决议通过担保额度议案)的形式出现,主要是上市公司对子公司的担保集中授权,通常应披露被担保人、拟提供担保的额度,部分公告还会披露债权人的名称。


〔延伸阅读:最高人民法院民事审判第二庭著:《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》,人民法院出版社2021年版,第157-158页〕


33.债权人在接受上市公司及其已公开披露的控股子公司提供的担保时,是否需要审查上市公司章程?


答:无论是单项担保公告,还是集中担保公告,债权人接受上市公司及其已公开披露的控股子公司提供的担保时,必须审查上市公司及其已公开披露的控股子公司关于担保决议的信息披露公告,否则担保合同对公司不发生效力。债权人需要审查的公告的最重要内容包括:(1)该担保事项是否已经董事会或者股东会决议通过的信息;(2)被担保人也就是主债务人是谁;(3)为主债务人担保的金额是多少。问题是在担保公告中已有该担保事项已经董事会或者股东会决议通过的内容的情况下,债权人是否还应当审查上市公司章程。对此有不同意见。最高人民法院民二庭倾向认为,担保债权人对公告的信赖利益应当受到保护,如果在上市公司公告之外,还要求债权人审查公司章程,将使《民法典担保制度解释》第九条第一款等相关规定形同具文,不符合法律解释的逻辑。参考物权法中的“公示公信”原理,债权人有理由相信,只要是经过公告的公司决议,就应当是符合监管规则和公司章程的。因此,在担保公告中已有该担保事项已经董事会或者股东会决议通过的内容的情况下,债权人不必再审查上市公司章程。


〔延伸阅读:最高人民法院民事审判第二庭著:《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》,人民法院出版社2021年版,第158页〕


34.债权人在接受上市公司及其已公开披露的控股子公司提供的担保时,是否需要审查董事会或股东会决议?


答:依据相关法律、部门规章、证券交易所的自律规则可知,如果上市公司及其已公开披露的控股子公司对外担保,必须要经过上市公司的董事会或股东会决议,且应当及时进行信息披露。在监管规则之下,只要上市公司及其已公开披露的控股子公司对外提供的是合规担保,上市公司都会进行公告。因此,相较于接受非上市公司提供的担保,债权人在接受上市公司及其已公开披露的控股子公司提供的担保时,其审查范围有所变化。换言之,债权人只要审查上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东会决议通过的信息即可,至于是否审查了董事会或股东会决议,并不影响相对人善意的判断。


〔延伸阅读:高圣平著:《担保法前沿问题与判解研究(第五卷)——最高人民法院新担保制度司法解释条文释评》,人民法院出版社2021年版,第105页〕


35.上市公司已公开披露的控股子公司为他人提供担保时,是否需要公告担保事项?


答:在性质上,上市公司已公开披露的控股子公司并非上市公司。对于上市公司已公开披露的控股子公司为他人提供担保是否需要公告担保事项的问题,中国证监会、公安部、国资委、中国银保监会发布的《上市公司监管指引第8号——上市公司资金往来、对外担保的监管要求》第十二条规定:“上市公司董事会或者股东大会审议批准的对外担保,必须在证券交易所的网站和符合中国证监会规定条件的媒体及时披露,披露的内容包括董事会或者股东大会决议、截止信息披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额。”第十五条规定:“上市公司控股子公司对于向上市公司合并报表范围之外的主体提供担保的,应视同上市公司提供担保,上市公司应按照本章规定执行。”由上述规定可知,上市公司已公开披露的控股子公司为他人提供担保,其虽然不是上市公司,但其担保事项仍然需要公告。


〔延伸阅读:最高人民法院民事审判第二庭著:《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》,人民法院出版社2021年版,第158-159页〕


36.上市公司已公开披露的控股子公司对外提供担保,应当由谁作出决议和公告?


答:上市公司已公开披露的控股子公司为他人提供担保,当然应当由控股子公司自己依法依章程作出决议。但按照监管机关及交易所的规定,控股子公司作出担保决议后,需要由上市公司对此进行公告,在公告前,上市公司无须对此再进行决议。


〔延伸阅读:最高人民法院民事审判第二庭著:《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》,人民法院出版社2021年版,第159页〕


四、关于一人公司为其股东提供担保问题


37.新《公司法》第十五条是否适用于一人公司为其股东提供担保?


答:新《公司法》第十五条规定公司提供关联担保须经股东会决议,且有利害关系的股东应当在表决程序中予以回避。不过,就关联担保的决议前置规制,新《公司法》第十五条是以股东会的存在为前提的,对于内部只有一名股东、不设股东会的一人公司而言,新《公司法》第十五条的适用会带来不同的解释结论。具体而言,在一人公司为股东债务提供担保时,应当经股东决定,如果适用新《公司法》第十五条的规定,被担保的股东需要回避,但如此又导致无法形成股东决定,从而得出一人公司不能为股东提供担保的结论。然而,新《公司法》第十五条的立法本意是保护公司利益和小股东利益,但一人公司不存在大股东与小股东之别,也不存在利害关系股东与无利害关系股东之分,公司为股东提供担保并无损害其他股东利益之说,故一人公司的股东可以自行作出由公司为自己提供担保的决定。由上述可知,就一人公司为其股东提供担保而言,新《公司法》第十五条并不适用。


〔延伸阅读:高圣平著:《担保法前沿问题与判解研究(第五卷)——最高人民法院新担保制度司法解释条文释评》,人民法院出版社2021年版,第108-109页〕


38.上市公司的全资子公司能否为母公司提供担保?


答:《民法典担保制度解释》第十条前半段规定:“一人有限责任公司为其股东提供担保,公司以违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定为由主张不承担担保责任的,人民法院不予支持。”这一规定肯定了一人公司具有为其股东提供担保的权利能力。这里的一人公司既包括自然人设立的公司,也包括母公司的全资子公司。依据这一规定,上市公司的全资子公司可以为母公司提供担保,但须对外公告。


〔延伸阅读:程啸、高圣平、谢鸿飞著:《最高人民法院新担保司法解释理解与适用》,法律出版社2021年版,第70页〕


39.一人公司为其股东提供担保,公司能否以没有决议为由请求认定担保合同无效?


答:新《公司法》第二十三条第三款规定:“只有一个股东的公司,股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的,应当对公司债务承担连带责任。”可见,虽然一人公司形式上具有独立人格,但在股东未举证证明公司财产独立于股东财产的情形下,公司的人格将被推定与股东的人格发生混同。因此,我们可将一人公司为其股东提供担保理解为公司为自己的债务提供担保,自然无须公司决议。也就是说,一人公司为其股东提供担保并不违反新《公司法》第十五条关于公司对外担保决议程序的规定。一人公司在为其股东提供担保后,又以没有股东会决议为由请求人民法院认定担保合同无效的,人民法院不应予以支持。


〔延伸阅读:最高人民法院民事审判第二庭著:《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》,人民法院出版社2021年版,第162-163页〕


40.一人公司为其股东提供担保时未置备书面的股东决定,仅由股东在担保合同上签章的,该担保合同是否有效?


答:一人公司内部不设股东会,股东作出股东决定时,依据新《公司法》第六十条的规定,“应当采用书面形式,并由股东签名或者盖章后置备于公司。”但在具体案件中,一人公司为股东提供担保并不总是置备书面形式的股东决定,而是由股东在担保合同上签章。此时,该担保效力是否受到影响存在疑问。我们认为,对外提供担保的决策权归属于公司所有者,一人公司的股东在担保合同上签章,就表明该担保已由公司股东决定,公司已对外作出为股东提供担保的意思表示。新《公司法》第六十条的规范意旨在于,通过股东决定的书面记载制度,与一人公司交易的相对人可以了解公司状况。但如果一人公司的股东决定未予以书面记载,其所导致的后果是公司可能在法人人格否认之诉中败诉的后果,但并不影响对外担保行为的效力。


〔延伸阅读:高圣平著:《担保法前沿问题与判解研究(第五卷)——最高人民法院新担保制度司法解释条文释评》,人民法院出版社2021年版,第111-112页〕


41.一人公司为其股东提供担保后因承担担保责任导致无法清偿其他债务的,能否以此为由否定公司人格?


答:新《公司法》在承认一人公司的同时,采取举证责任倒置的方式,规定在股东无法举证证明公司财产独立于股东自己财产的情形下,股东须对公司债务承担连带责任。在一人公司为其股东提供担保的情形下,如果一人公司最终承担了担保责任,实际上是以公司财产清偿股东债务,从而造成公司财产与股东财产发生高度混同而导致公司人格丧失独立性,即使股东拿出证据证明公司存在健全的财务会计制度,从而请求人民法院认定公司具有独立人格,但如果公司为股东提供了担保,且公司因承担担保责任导致无法清偿对其他债权人的债务,则人民法院仍应认定该公司不具有独立人格,股东仍需对公司的其他债权人承担连带责任。一人公司为其股东提供担保导致公司无法清偿其他债权人的债务这一事实本身即是公司人格与股东人格混同的重要证据,在此情形下,股东自然无法再举证证明公司财产独立于股东个人的财产。因此,《民法典担保制度解释》第十条明确规定:“一人有限责任公司为其股东提供担保,公司以违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定为由主张不承担担保责任的,人民法院不予支持。公司因承担担保责任导致无法清偿其他债务,提供担保时的股东不能证明公司财产独立于自己的财产,其他债权人请求该股东承担连带责任的,人民法院应予支持。”


〔延伸阅读:最高人民法院民事审判第二庭著:《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》,人民法院出版社2021年版,第162-164页〕


42.一人公司为其股东提供担保后该股东将股权全部转让给他人的,是否仍应对公司债务承担连带责任?


答:《民法典担保制度解释》第十条在规定一人公司可以为其股东提供担保的基础上于后半段规定:“公司因承担担保责任导致无法清偿其他债务,提供担保时的股东不能证明公司财产独立于自己的财产,其他债权人请求该股东承担连带责任的,人民法院应予支持。”这里将承担连带责任的股东限制在“提供担保时”的股东,主要是为了防止股东通过一人公司为自己提供担保后,又将股权全部转让给他人,从而规避承担连带责任的风险。据此,股东通过一人公司为自己提供担保后,又将股权全部转让给他人,并以此为由抗辩对公司债务承担连带责任的,不应予以支持。


〔延伸阅读:最高人民法院民事审判第二庭著:《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》,人民法院出版社2021年版,第164页〕


43.在公司形式上为普通公司而实质上为一人公司的情形下,如何认定公司为其大股东提供担保的效力?


答:实践中,不仅存在着形式上的一人公司,也存在着实质的一人公司。在持股比例过于悬殊的情形下,当公司为大股东提供担保时,判断公司是否为实质的一人公司,显得尤其重要。如果公司为实质的一人公司,则应适用《民法典担保制度解释》第十条的规定,在认定担保合同有效的同时,如果公司因承担担保责任而无法清偿公司债务时,公司债权人可以请求该大股东承担连带责任。判断公司是否为实质的一人公司,一般认为,如果公司的股东持股比例过于悬殊,不仅存在一个对公司处于绝对控股地位的股东,且股东之间存在近亲属关系,除控股股东外,债权人有证据证明其他股东从未参与过公司的经营和管理,则可以推定公司构成实质的一人公司,再将举证责任分配给一人公司,由该公司承担举证证明其不是实质一人公司的责任。


〔延伸阅读:最高人民法院民事审判第二庭著:《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》,人民法院出版社2021年版,第164-165页〕


44.一人公司为其股东之外的第三人或实际控制人提供担保,导致无法清偿其他债务的,能否以此为由否定公司人格?


答:《民法典担保制度解释》第十条规定在实践中有两种情形应考虑其扩张适用的可能:一是一人公司为其股东之外的第三人提供担保。这种情形的担保是基于公司股东意志作出的,不会损害一人公司的股东利益,但却有可能损害一人公司其他债权人的利益。二是一人公司为其实际控制人而非名义股东提供担保。在理论和实践中,法人人格否认规则能否适用于实际控制人一直存在争议。基于保护公司债权人的立场,可予肯定;基于维护公司人格的立场,应予否认。鉴于一人公司特殊的治理结构和我国目前公司治理的现状,我们认为,一人公司为其股东之外的第三人或其实际控制人而非名义股东提供担保,可以考虑适用适用《民法典担保制度解释》第十条规定来否定公司的人格。


〔延伸阅读:高圣平、谢鸿飞、程啸著:《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》,中国法制出版社2021年版,第94页〕


五、关于公司分支机构、职能部门对外担保问题


45.如何认定法人的分支机构以自己名义对外提供担保的效力?


答:对法人的分支机构以自己名义对外提供担保的效力进行判断,首先要界定法人的分支机构与法人之间的关系问题。对此,理论上存在代理说与代表说之争。在担保实务中,分支机构从事担保活动引发的法律问题,主要见于其提供担保的行为未获公司授权的情形。《民法典担保制度解释》第十一条区分了一般公司的分支机构与金融机构、担保公司的分支机构以自己名义提供担保时的不同效力。从该条规定来看,与《民法典担保制度解释》第七条的思路基本一致,采取的都是法定代表人越权担保的思路。可见,《民法典担保制度解释》采纳的是代表说。即对于法人的分支机构以自己的名义对外提供的担保,应依据《民法典》关于法人代表制度的规定认定其效力。


〔延伸阅读:程啸、高圣平、谢鸿飞著:《最高人民法院新担保司法解释理解与适用》,法律出版社2021年版,第73-74页〕


46.一般公司的分支机构代表公司对外提供担保是否需要公司决议?


答:尽管《民法典》规定公司的分支机构可以自己的名义从事民事活动,但分支机构在性质上属于非法人组织,是公司的意定代表机构,其代表权来自公司的授权,分支机构代表公司从事民事活动的范围必须根据公司的书面授权确定。同时,公司对外担保行为属于异常交易行为,还要受到公司法的特别规制。根据新《公司法》第十五条的规定,公司的法定代表人并无代表公司对外提供担保的权利,也就无权代表公司授权公司的分支机构对外提供担保。既然公司的法定代表人代表公司对外提供担保尚且需要公司以决议的形式授权,那么公司的分支机构对外提供担保就更需要公司以股东会或者董事会决议的形式授权。未经公司股东会决议或者董事会决议,公司的分支机构代表公司对外提供担保将构成越权代表,仅在构成表见代表的情形下,相对人才能主张由公司或者公司的分支机构承担担保责任。


〔延伸阅读:最高人民法院民事审判第二庭著:《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》,人民法院出版社2021年版,第166-168页〕


47.金融机构的分支机构代表金融机构对外提供担保是否需要公司决议?


答:实践中,金融机构的分支机构对外提供担保分为以下两种情形:(1)开立保函。这里的“保函”是指金融机构提供的标准化、程序化、风控严格的产品,包括两种:一是独立保函,适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》,其性质是备用信用证;二是银行单方出具的格式化的保函,其依据是《民法典》第六百八十五条第二款规定的保证人单方出具的保证书。如果金融机构的分支机构代表金融机构对外开立保函,因保函业务属于金融机构的标准化业务,故《民法典担保制度解释》第八条第一款第一项规定,金融机构本身开立保函无须获得公司决议的授权,况且金融机构分支机构的营业执照可以记载的经营范围较大,既可能记载保函业务,也可能不记载保函业务,故可以将金融机构分支机构的营业执照记载的保函业务看作是金融机构对其分支机构的概括授权。也就是说,如果金融机构分支机构的营业执照记载有保函业务,则其开立保函的行为即为其正常经营活动,无须金融机构以公司决议等形式作出任何个别授权;如果金融机构分支机构的营业执照没有记载保函业务,但经有权从事担保业务的上级机构授权开立保函,也应理解为已经获得金融机构的授权,其开立保函的行为亦无须金融机构以公司决议等形式作出任何个别授权。(2)提供保函之外的其他担保。如果金融机构的分支机构对外提供的是保函之外的其他担保,因其并非金融机构的标准化业务和正常经营活动,故不能将金融机构分支机构的营业执照记载的担保或者保函业务理解为金融机构对该分支机构的概括授权,分支机构对外代表金融机构提供此类担保仍须遵循一般公司的分支机构以自己名义对外提供担保的一般规则,即取得金融机构以公司决议形式作出的个别授权。


〔延伸阅读:最高人民法院民事审判第二庭著:《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》,人民法院出版社2021年版,第167-168页〕


48.担保公司的分支机构代表担保公司对外提供担保是否需要公司决议?


答:因担保公司分支机构的营业执照必然会记载担保业务,故担保公司分支机构的营业执照记载的担保业务,不能被看作是担保公司对其分支机构的概括授权。也就是说,担保公司的分支机构代表担保公司对外提供担保仍须取得担保公司的个别授权。根据《民法典担保制度解释》第八条第一款第一项的规定,担保公司本身对外提供担保无须公司决议的授权,基于此,担保公司的分支机构代表担保公司对外提供担保亦无须担保公司以股东会或者董事会决议形式作出个别授权,但须取得担保公司其他形式的个别授权。


〔延伸阅读:最高人民法院民事审判第二庭著:《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》,人民法院出版社2021年版,第167-168页〕


49.金融机构分支机构的营业执照未记载保函业务,也未经有权从事担保业务的上级机构的授权,其开立的保函是否有效?


答:根据《民法典担保制度解释》第十一条第二款第一句“金融机构的分支机构在其营业执照记载的经营范围内开立保函,或者经有权从事担保业务的上级机构授权开立保函,金融机构或者其分支机构以违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定为由主张不承担担保责任的,人民法院不予支持”的规定,金融机构的分支机构依法经批准设立,且经营范围内包括保函业务,其开立保函属于经营范围内的许可事项,无须经过金融机构的内部决议程序等个别授权,其对外开立的保函即有效,金融机构应承担担保责任。这里强调的是金融机构分支机构的营业执照记载有保函业务,或者经有权从事担保业务的上级机构授权开立保函。如果金融机构分支机构的营业执照未记载保函业务,结合《民法典担保制度解释》第八条第一款第一项的规定,即使金融机构的分支机构作出的是金融机构常规的保函业务,无须金融机构的决议授权,但也需要取得金融机构或者有权从事担保业务的上级机构的个别授权,否则相应的担保合同无效。


〔延伸阅读:高圣平、谢鸿飞、程啸著:《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》,中国法制出版社2021年版,第99页、第102页〕


50.公司的职能部门能否代表公司对外提供担保?


答:一般来说,除公司的法定代表人外,公司的职能部门并无代表公司从事民事活动的资格,因此,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十八条规定:“企业法人的职能部门提供保证的,保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的,因此造成的损失由债权人自行承担。债权人不知保证人为企业法人的职能部门,因此造成的损失,可以参照担保法第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理。”尽管该条未保留到《民法典担保制度解释》中,但这并不意味着该条与《民法典》的规定存在冲突或者矛盾,而是因为对于公司的职能部门不能代表公司对外提供担保,理论界与实务界已经取得广泛的共识,无须再在司法解释中予以明确规定。


〔延伸阅读:最高人民法院民事审判第二庭著:《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》,人民法院出版社2021年版,第173页〕


51.公司职能部门的负责人或其工作人员以公司或职能部门的名义对外提供的担保是否有效?


答:一般而言,对于法人职能部门的负责人或者工作人员以法人或者职能部门的名义从事的民事法律行为,应依据《民法典》关于代理制度的规定认定其效力。在经法人授权从事民事活动或者依据《民法典》第一百七十条的规定构成职务代理的场合,法人职能部门的负责人或者工作人员以法人或者职能部门的名义所实施的行为后果应由法人承担。在未取得法人的授权,也不构成职务代理的场合,法人职能部门的负责人或者工作人员以法人或者职能部门的名义实施的行为构成无权代理,仅在构成表见代理的情形下,行为的后果才归属于法人。就公司对外提供担保而言,公司的法定代表人在代表公司对外提供担保时的代表权尚且受到限制,其职能部门的负责人或者工作人员未经公司授权自然更无权以公司或者职能部门的名义对外提供担保。也就是说,在对外提供担保问题上,无论是公司职能部门的负责人还是其工作人员,都不构成职务代理。在公司职能部门的负责人或其工作人员以公司或职能部门的名义对外提供担保时,因公司的授权本身须经董事会或者股东会决议,相对人也只有在对公司决议进行合理审查后,才能依据表见代理制度主张担保合同直接约束公司,否则相应的担保合同对公司不生效力。